Giurisprudenza Lombarda

Onerosità del contratto di avvalimento

By Febbraio 19, 2021Aprile 20th, 2021No Comments
Il TAR Milano precisa che «Come precisato da costante giurisprudenza, la ravvisabilità di un interesse economico riferibile all’ausiliaria, nel contratto di avvalimento, è garanzia dell’effettività dell’impegno da quest’ultima assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla concorrente ausiliata. A tal proposito, si è infatti affermato che: «Preliminarmente, va precisato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente» (Consiglio di Stato, 12 febbraio 2020 n. 1074).
5.3. Orbene, un contratto può definirsi oneroso nel momento in cui, alla prestazione che fa capo a una delle parti, corrisponde una controprestazione cui è tenuta, in termini corrispettivi, la controparte. La causa del contratto oneroso risiede nel nesso di sinallagmaticità che lega le due prestazioni, interdipendenti l’una dall’altra.
Il contratto di avvalimento risulta dunque oneroso laddove, alla prestazione del soggetto ausiliario (tipicamente consistente nel porre a disposizione della ditta concorrente i propri requisiti), si accompagna una corrispettiva prestazione dell’ausiliata in favore del primo soggetto.
La giurisprudenza sviluppatasi sul punto ha peraltro evidenziato come l’onerosità non richieda necessariamente la previsione di un corrispettivo diretto a carico dell’ausiliata; è tuttavia necessario che, quanto meno, dal negozio possa evincersi un interesse patrimoniale, anche indiretto, purtuttavia concreto ed effettivo, riferibile all’ausiliaria: «Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità; tuttavia, non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà, infatti, intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve, dunque, potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo» (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019; cfr.: I, 2 dicembre 2016, n. 12069) come precisato da costante giurisprudenza, la ravvisabilità di un interesse economico riferibile all’ausiliaria, nel contratto di avvalimento, è garanzia dell’effettività dell’impegno da quest’ultima assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla concorrente ausiliata. A tal proposito, si è infatti affermato che: «Preliminarmente, va precisato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente» (Consiglio di Stato, 12 febbraio 2020 n. 1074).
5.3. Orbene, un contratto può definirsi oneroso nel momento in cui, alla prestazione che fa capo a una delle parti, corrisponde una controprestazione cui è tenuta, in termini corrispettivi, la controparte. La causa del contratto oneroso risiede nel nesso di sinallagmaticità che lega le due prestazioni, interdipendenti l’una dall’altra.
Il contratto di avvalimento risulta dunque oneroso laddove, alla prestazione del soggetto ausiliario (tipicamente consistente nel porre a disposizione della ditta concorrente i propri requisiti), si accompagna una corrispettiva prestazione dell’ausiliata in favore del primo soggetto.
La giurisprudenza sviluppatasi sul punto ha peraltro evidenziato come l’onerosità non richieda necessariamente la previsione di un corrispettivo diretto a carico dell’ausiliata; è tuttavia necessario che, quanto meno, dal negozio possa evincersi un interesse patrimoniale, anche indiretto, purtuttavia concreto ed effettivo, riferibile all’ausiliaria: «Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità; tuttavia, non potrà automaticamente parlarsi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterrà, infatti, intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità. Dal tenore dell’accordo deve, dunque, potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo» (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019; cfr.: I, 2 dicembre 2016, n. 12069)».
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 395 del 12 febbraio 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.